A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DISTRITAL 2.340/99
LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA
ADVOGADO EM BRASÍLIA
No dia 28/03/00 a seguinte manchete ganhou a primeira página do Caderno Cidades do Correio Braziliense: Lanche Indigesto – SAB compra sem licitação quase 2 mil toneladas de alimentos para a merenda escolar. Trata-se de compra efetuada pela Fundação Educacional do Distrito Federal diretamente à Sociedade de Abastecimento de Brasília, tendo como base legal o art. 5º da Lei Distrital n.º 2.340, de 12 de abril de 1999.
O mencionado dispositivo estabelece a seguinte regra: os bens que se destinarem ao uso e ao consumo dos órgãos da administração centralizada, das autarquias e fundações poderão ser adquiridos diretamente da Sociedade de Abastecimento de Brasília – SAB, com fundamento no art. 24, VIII, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, à vista do disposto no art. 3º do Estatuto Social daquela empresa.
Com efeito, da forma como está posta, a norma distrital alarga sobremaneira a dispensa de licitação do art. 24, VIII, da Lei 8.666/93, estabelecendo uma forma amplíssima de a Administração Indireta do Distrito Federal adquirir os bem que forem necessários ao seu uso e consumo, ou seja, todos, sem a observância do procedimento licitatório.
Assim sendo, a autorização viola diversos dispositivos constitucionais, tanto do ponto de vista da competência legislativa (art. 22, XXVII), quanto da observância do princípio da exigibilidade de licitação pública (art. 37, XXI), assim como o princípio da isonomia (art. 173, §1º, II).
Começando a análise acerca da exorbitância legislativa, faz-se mister ponderar primeiramente que a Constituição de 1988 reservou aos demais entes federados, que não a União, competência supletiva para legislarem sobre a matéria de licitações, desde que observado o regramento geral estatuído na Lei 8.666/93. Dessarte, não obstante à existência da competência supletiva, existe um grupo de normas que se encontram esparsas no texto da Lei 8.666/93, que são as normas gerais federais cogentes que o texto constitucional alude serem de competência exclusiva da União.
Entre as matérias de competência legislativa privativa da União, encontram-se as normas que disciplinam a dispensa e a inexigência de licitação. Desta forma, a norma que se encontra no art. 5º da Lei 2.340/99, no momento em que prevê e implementa uma espécie de dispensa de licitação, exorbita a competência legislativa do Distrito Federal pois fere norma geral, uma vez que somente à União é permitida a legislação acerca de inexigibilidade ou dispensa de licitação, porque o caráter dos comandos que contenham tal permissividade é de norma geral.
Por outro lado, a Constituição de 1988 guindou a licitação a verdadeiro princípio da Administração Pública, quando a inseriu no rol do art. 37. Ali está estabelecida a obrigatoriedade do certame licitatório para a contratação administrativa. Quando o legislador constitucional positivou que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública estava ele a se referir que a norma geral emanada da competência federal deveria ser produzida com fortes balizas limitadoras para as contratações. Os casos especificados na legislação que estão expressamente previstos no corpo da Lei 8.666/93 (e suas modificações), especialmente no art. 24, constituem-se em numerus clausus. Se é correto afirmar que as entidades locais tem competência legislativa para licitações, também o é assinalarmos que os casos de dispensa e inexigibilidade não podem ser ampliados na atuação dessa competência, pois o exercício dessa disciplina configura-se em legislar a respeito de exceção à princípio constitucional insculpido no art. 37 da Carta Política.
Não fossem suficientes as violações demonstradas acima, o caso em exame comporta outra lesão produzida na Carta Democrática de 1988, qual seja, a violação ao art. 173, § 1º, III, da Carta Política, com a nova redação da Emenda Constitucional n.º 19.
Depreende-se da leitura de tal dispositivo constitucional, que as empresas públicas que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas. Desta forma não lhes é lícito ocupar posição preponderante em certame licitatório, sob pena de infringência a tal comando constitucional que é corolário do princípio da isonomia. Isto é, as empresas públicas de direito privado não poderão revestir-se de nenhum privilégio frente aos demais agentes de mercado que são seus concorrentes. Por conseguinte, a aplicação do art. 24, VIII, como base para a contratação direta prevista no art. 5º da Lei 2.340/99 configura-se inconstitucional, pois a entidade beneficiária de tal regra é a Sociedade de Abastecimento de Brasília, empresa pública de direito privado que tem como objeto, previsto no art. 3º de seu Estatuto Social, agir como instrumento regulador de mercado no que tange à demanda e a oferta de produtos, assim como a comercialização de gêneros alimentícios e a industrialização de gêneros destinados à consecução de seus objetivos
Consoante tal regramento, a SAB, como empresa pública de direito privado que é, deve observar a licitação, por força do art. 173, § 1º, II, da CF de 88, assim como as demais empresas públicas que contratarem com ela.
Por fim, vale dizer que a constitucionalidade da norma em exame está sendo analisada pelo STF na ADIN 2.053/99, onde existe pedido de medida cautelar para a suspensão de seus efeitos devido à lesividade que o regramento aqui combatido traz ao Erário Distrital
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